http://pcweb.mycom.co.jp/articles/2004/12/13/internetweek/001.html
皆様お馴染みの高木先生です。
サイバー犯罪条約関連の刑法改正案は、どうも、継続審議になるようですが、高木先生ご指摘のような具体例については、成立後に出るはずの立法担当者（法務省）の解説本で、できるだけ言及してもらうのが望ましいでしょう。今年の５月に情報ネットワーク法学会主催で実施したシンポジウムの際にも、東大の山口厚先生が、そういったことを述べられていました。
高木先生ご指摘の不正指令電磁的記録作成等の罪は、改正案では
第 168条の2
１ 人の電子計算機における実行の用に供する目的で、次に掲げる電磁的記録その他の記録を作成し、又は提供した者は、三年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する。
一 人が電子計算機を使用するに際してその意図に沿うべき動作をさせず、又はその意図に反する動作をさせるべき不正な指令を与える電磁的記録
二 前号に掲げるもののほか、同号の不正な指令を記述した電磁的記録その他の記録
２ 前項第一号に掲げる電磁的記録を人の電子計算機における実行の用に供した者も、同項と同様とする。
３ 前項の罪の未遂は、罰する。
となっていますが、犯罪の故意（犯罪事実の認識・認容）だけでなく、犯罪成立のためには「人の電子計算機における実行の用に供する目的」も必要とされており（目的犯）、高木先生が懸念されている例の中には、故意の欠如、目的の欠如により犯罪不成立となるものも含まれていると思います。
とはいえ、明確な「線引き」は必要でしょう。
